- 一、<2022粤03刑初77>号判决书：小牛资本的金融风暴
- 二、<2019粤07刑初44>号判决书：个体悲剧与法律裁决
本文提供了以下多个解答，欢迎阅读：
2022粤03刑初77，2019粤07刑初44号判决书
在法律的公正天平上，每一桩案件都是对社会正义的一次检验。本文将从两个具有代表性的刑事案例——<2022粤03刑初77>号与<2019粤07刑初44>号判决书中，探讨法律的严谨性与社会影响。
一、<2022粤03刑初77>号判决书：小牛资本的金融风暴
在<2022粤03刑初77>号判决书中，小牛资本案件如同一场金融风暴，席卷了众多投资者的心房。这起案件不仅涉及金额巨大，更触动了社会对于金融安全与监管的深刻反思。
小牛资本，一个曾经风光无限的金融平台，却因涉嫌非法集资、诈骗等罪名，被推上了法庭的被告席。案件的核心在于小牛资本通过线上平台，以高额回报为诱饵，吸引了大量投资者的资金。然而，随着资金链的断裂，这场庞氏骗局终于浮出水面。投资者们血本无归，愤怒与失望交织成一片。
庭审过程中，检方指控小牛资本的高管们利用平台进行非法集资活动，数额特别巨大，情节特别严重。而辩方则试图从法律条文、证据链的完整性等方面提出质疑。法庭上，正义与狡辩的交锋，让每一个旁听者都感受到了法律的威严与复杂。
经过长时间的审理，法庭最终作出了公正的裁决。小牛资本的高管们被依法判处有期徒刑，并责令退还非法所得。这一判决不仅维护了法律的尊严，更给广大投资者带来了一丝慰藉。然而，案件背后的教训却是深刻的：金融安全无小事，监管缺失将付出沉重的代价。
二、<2019粤07刑初44>号判决书：个体悲剧与法律裁决
与<2022粤03刑初77>号判决书不同，<2019粤07刑初44>号判决书则更多地关注了个体悲剧与法律裁决之间的微妙平衡。
这起案件涉及一名被告人因一时冲动而犯下的罪行。被告人因琐事与被害人发生争执，进而升级为肢体冲突。在冲突中，被告人失手将被害人打成重伤，导致被害人长期卧床不起，生活无法自理。这一事件不仅给被害人及其家庭带来了巨大的痛苦，也让被告人陷入了深深的自责与悔恨之中。
在庭审过程中，检方依法提起公诉，指控被告人犯有故意伤害罪。辩方则提出了被告人系初犯、偶犯，且具有自首、积极赔偿等从轻情节。法庭在听取了双方的意见后，进行了深入的审理和调查。
最终，法庭依法作出了判决。被告人被判处有期徒刑，并赔偿被害人一定的经济损失。这一判决既体现了法律的严谨与公正，也彰显了人文关怀与司法温度。它告诉我们，法律不仅仅是冰冷的条文，更是维护社会正义、保障人民权益的坚实盾牌。
两起案件虽然性质不同、背景各异，但它们都深刻地反映了法律在社会生活中的重要作用。无论是金融领域的复杂案件还是个体悲剧的司法裁决，都需要我们保持冷静的头脑、理性的态度去面对和思考。只有这样，我们才能更好地维护社会的公平正义与和谐稳定。
在当前复杂多变的社会环境中，法律的作用愈发凸显。它不仅是维护社会秩序的基石，更是保障人民权益的利剑。让我们携手共进，共同努力构建一个更加公正、和谐、美好的法治社会。
- 1、判决书里的Plus Token技术团队
- 2、小额贷款公司属于金融机构吗
- 3、27个真实案例，详解职务侵占案件实务要点
- 4、什么是有价证券?它有哪些特征?
2022粤03刑初77，2019粤07刑初44号判决书的相关问答
判决书里的Plus Token技术团队 (一)
最佳答案前 言
2020年7月30日，公安部官网发布了一条消息“公安部指挥破获首起以数字货币为交易媒介的特大跨国网络传销案，彻底摧毁Plus Token非法交易平台，涉案金额逾400亿元”。
这是公安机关侦破的首起以比特币等数字货币为交易媒介的网络传销案，涉及参与人员269万，层级关系最大至3293层。不写Plus Token，币圈程序员这个系列就是不完整的。
组织结构与包装
Plus Token不是最会包装的，但组织架构和运作效率都是目前案件中的翘楚：
据公安部介绍，PlusToken平台下设技术组、市场推广组、客服组、拨币组，分别负责技术运维、宣传推广、咨询答复和审核提币等工作。
参与人员通过上线推荐并缴纳价值500美元的数字货币作为“ 槛费”后即可获得会员资格，会员按缴纳的数字货币价值获得平台自创的“Plus”币，并按照加入顺序形成上下线和层级关系。
平台根据发展下线数量和投入资金数量，将成员分为会员、大户、大咖、、创世五个等级，并按等级高低发放相应数量的“Plus”币作为奖励和返利。
Plus Token宣称自己是：
继imToken之后全球第二大的数字货币钱包。
由三星和谷歌原技术团队开发，研发实验室在韩国首尔。联合创始人Leo，是俄罗斯顶级程序员，阿法狗智能算法研究员、前欧洲数字货币支付交易所首席战略官。（事后查明，Leo只是一个外籍留学生，身份全是包装的。）
拥有“智能狗搬砖”功能——即同时在不同交易所进行套利交易，赚取差价（实际并不具备该功能）。
投资者存入100万元，复利一年就能赚到700万元。开启“智能搬砖”，除保本以及Plus币升值产生的收益外还能获得8%到30%的月收益。
钱包覆盖全球近170个国家，包括中、日、韩、德国、新加坡、英国、越南、俄罗斯以及缅甸等。
犯罪团伙包装出来的「Plus Token」是：
亚洲首个STO交易所+多功能跨链去中心化钱包+智能狗搬砖+平台币+币融贷款+全球数字货币支付功能+区块链 游戏 +算力挖矿。
生态建设的目标是覆盖“钱包”、“交易平台”、“支付”、“挖矿”、“奖金”、“ 游戏 ”、“币融”。
（这个结构是不是很眼熟？像不像一些元宇宙项目？）
实际上，用盐城警方的话说：
这个Plus币，它其实是平台内部自己发的币。它通过后台操控这个Plus币，让你看到不断增值，就是一个数字，就是一个代码，就是我们讲的就是空气币。
PlusToken最大的仿盘（按2019年价格，涉案金额高达77亿人民币）也是盐城警方破获的。
资金盘规模
新华社有一篇报道提到过，这个平台涉及人员300多万人，流入的比特币数量超过31万，另外还有以太坊等数字货币917万余个。按照2019年案发时的市场行情，合计人民币500多亿。
但是判决书的金额，是按照2018年5月1日至2019年6月27日期间的「最低价」计算的。即使这样，Plus Token平台上的8种数字货币合计金额也已达到人民币148亿元。
这里的链上数据分析、价格评估和核验，包括出货、变现，都是司法机关委托第三方机构进行的，具体是指电子数据司法鉴定中心、会计师事务所和行业内一些做区块链安全的公司。
关于第三方公司，今年四月也出过一个大新闻。某个区块链安全公司的高管，把警方委托公司保管的比特币拿去炒合约了——还是正赶上比特币疯涨的时间点做空比特币。为了弥补亏空，嫌疑人还四处收集币圈传销、诈骗的线索，提供给警方，催促警方查处。大概是想着查处扣押的比特币能再委托他们公司来保管。此人已被羁押，后续有进展我们再更新。
技术团队分工与实施
回到我们的主题 —— 平台技术团队的分工与定罪量刑。
2018年初，陈某以区块链为概念策划在互联网设立PlusToken平台开展传销活动，先后聘请被告人郑某、王某团队开发、运营维护APP并建立域名为的网站。
2018年3月、4月，郑某为PlusToken平台开发APP和建立网站。
2018年5月1日，平台正式上线。
2018年5月至12月，郑某带领技术团队对PlusToken平台进行运营维护和优化升级。
2018年8月10日，国际版开通，开放全球37个国家的注册权限，接受八种主流币，开通国际plus支付功能。
2018年9月14日，平台冠名赞助WBF世界区块链大会济州技术大会，在韩国济州岛某酒店举行“Plus Token”全球启动仪式。
2019年6月底，Plus Token头目被抓的消息见报后，主办方立刻向公众道歉，说自己当初审核不严。
2018年10月，Plus Token钱包交易平台上线，国际plus支付支持所有数字货币支付，用户可以通过交易所兑换交易比特币、以太坊、莱特币、狗狗币等虚拟货币。
2018年11月，钱包交易所更名为PsEx交易所。
2018年12月，郑某将平台运维工作交接给王某团队，彻底离开平台。
服务近9个月，郑某从陈某那领到165.1万元，其中非法获利金额是25.5万元。
2018年12月至2019年6月，王某带领技术团队对PlusToken平台进行日常运营维护和优化升级，并根据陈某要求对平台新功能模块进行开发：
事后看，新玩法的功能主要在于延缓崩盘的。
陈某每月给王某价值40万元的数字货币作为运维费用，另外支付140万元，用于日常工作中的开销。除了这些，陈波还以安家费、奖金的名义付给王某155万——最后都被认定为非法获利。
2019年1月12日，PsEx交易所开始交易。
2019年1月，为了逃避法律打击，陈某和女友把平台客服组、拨币组搬至柬埔寨西哈努克城，继续进行传销活动。
为了方便在国外发展业务，陈某还用他人名义斥资1460万在当地买地，又前前后后花了近500万给团伙骨干办理瓦努阿图绿卡、护照。
2019年初，盐城警方收到线索，立即组建专案组，并将案情通报给公安部。
2019年3月，长沙窝点被查处、捣毁。
但是PlusToken并没有停止传销活动，招揽投资者的广告在美国纽约时代广场的巨型广告牌播放。
2019年6月27日，在公安部协调组织下，专案组民警分别奔赴瓦努阿图、柬埔寨、越南、马来西亚等国家和地区，最终成功抓捕藏匿在国外的27名主要犯罪嫌疑人。
2019年6月28日晚间，不断有PlusToken用户反映说平台无法兑付提现。平台代币价格自29日晚间停滞在139.237美元位置，连续数十小时没有任何价格波动。平台官方还在硬撑，解释说是网不好，但是只能进币、不能提现，充分说明这是假话。
2019年6月29日，瓦努阿图每日邮报报道说至少六名中国籍人士因“进行非法互联网骗局”被当地警察部队逮捕。7月5日，邮报再次报道，说六名疑犯已经被遣返中国，同时还曝光了plustoken创始人的真实姓名。
2019年8月16日，盐城经济技术开发区人 检察院公布了PlusToken案的最新进展，检察院依法对涉嫌组织、领导传销活动罪的陈某、丁某、彭某、王某、谷某、袁某批准逮捕。
技术负责人的定罪量刑
2020年9月22日，江苏法院就陈波、丁赞清、彭一轩、谷智江、袁园、陆姣龙、郑敬、王仁虎、陆万龙、贺思思、刘佳、彭波、刘帅、伍见红犯组织、领导传销活动罪、原审被告人陈滔犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，作出（2020）苏0991刑初44号刑事判决。
2021年5月，二审裁定维持原判。
最终：
一审后陈某和王某上诉，上诉理由和法院判定都非常有代表性，值得仔细研读。
陈某的上诉理由主要是：
法院认为：
王某上诉的主要理由是：
法院认为：
此处说明一下，王某是和陈某一起在瓦努阿图被捕的。
附录清单
经苏州瑞亚会计师事务所对PlusToken平台用于收取会员缴纳数字货币钱包地址的交易电子账单进行鉴定，截至2019年6月27日，PlusToken平台共收取会员缴纳的数字货币包括：
据盐城市物价局价格认定中心认定，以2018年5月1日至2019年6月27日期间最低价计算，上述8种数字货币折合人民币148 8037.50元。
2019年6月28日后，仍有非法数字货币转入平台的钱包地址，共计：
小额贷款公司属于金融机构吗 (二)
最佳答案小额贷款公司法律性质的认定，对骗取贷款罪、高利转贷罪、擅自设立金融机构罪、金融诈骗罪等扰乱金融管理秩序犯罪的认定具有实质性影响。然而，通过对相关资料和案例的检索，无论是监管机构还是司法判例，对于小额贷款公司是否属于金融机构都没有达成共识，出现了大量判决不一的案例。[积极观点的整合]1.小额贷款公司和银行业金融机构在发放贷款方面的功能本质上是一样的。小额贷款公司在设立依据、许可程序、业务管理方式等方面具有金融机构的性质。我国刑法设置骗取贷款罪等罪名，是为了保护银行或者其他金融机构的贷款安全和国家金融管理制度。小额贷款公司发放的贷款与银行等金融机构发放的贷款本质上是一样的，应当受到法律的同等保护。[陆骗取贷款案] (2014)天朝验二字第0068号小额贷款公司由省级地方政府金融主管部门监管，接受金融主管部门和有关部门的监督管理。他们的贷款业务是典型的金融业务。因此，小额贷款公司在设立程序、业务范围和管理方式上都具有金融机构的性质。小额贷款公司发放的贷款与银行等金融机构发放的贷款本质上是一样的，应当受到法律的同等保护。【徐永华骗取贷款罪】(2019)冀0284初刑108号司法实践中，只要小额贷款公司具有放贷的属性，就有很多判决肯定了其金融机构的性质。如【刘某某高利转贷案】(2020)鲁0124第65号刑初“济南某某贷款有限公司具有相应的营业执照和金融办的许可，可以从事贷款业务，应认定为金融机构。”【1骗取贷款案】(2020)晋0502第227号判决书开头“被告1伪造虚假房地产手续作为抵押物骗取小额贷款公司贷款，到期后无力偿还，致使小额贷款公司遭受重大损失，其行为破坏了金融管理秩序，已构成骗取贷款罪。”2.中国人民银行的相关规定肯定了小额贷款公司是金融机构。中国人民银行关于印发(金融机构代码规范)的通知规定：“本规范规定了金融机构代码对象1、代码结构和表示方式，使每个代码对象获得一个唯一的代码，以满足金融机构信息系统建设和数据交换的需要。”同时《金融机构编码规范》规定“Z-其他1-小额贷款公司”。此外，中国人民银行《关于2010年中资金融机构金融统计制度有关事项的通知》明确规定：“境内其他金融机构：除上述机构以外的其他金融机构。包括小额贷款公司等金融机构”。《通知》明确要求小额贷款公司使用金融机构金融统计制度。[蒋树昌骗取贷款案](《刑事审判参考》第963号)根据中国人民银行、国家统计局等部门发布的《金融业企业划型标准规定》，非货币银行服务金融企业分为银行业非存款金融机构、贷款公司、小额贷款公司、典当行。小额贷款公司应认定为《中华人民共和国刑法》第一百七十五条规定的“其他金融机构”。【徐永华骗取贷款罪】(2019)冀0284初刑108号3.小额贷款公司是由银行业监督管理机构授权的省级政府部门批准的其他金融机构。【蒋树昌骗贷案】(《刑事审判参考》第963号)一是银监会可以负责审批设立非银行金融机构。《银行业监督管理法》第二条第三款规定：“对金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构的监督管理，适用本法关于银行业金融机构监督管理的规定。”根据这一规定，设立非银行金融机构可以由中国银行业监督管理委员会批准。第二，小额贷款公司是经银行业监督管理机构授权的省级政府部门批准设立的。根据《指导意见》第二条第四款规定，申请设立小额贷款公司，应当向省级政府主管部门提交正式申请。经批准后，向当地工商行政管理部门申请登记，领取营业执照。此外，应在5个工作日内将相关信息报送当地公安机关、银监会派出机构和人民银行分支机构。03010是中国银监会和中国人民银行共同制定的，所以可以认为小额贷款公司是银行业监督管理部门授权省级政府部门批准的其他金融机构。第三，小额贷款公司的主管部门是银行业监督管理机构授权的省级政府部门。根据《指导意见》第五条第一款的规定，只有省级政府能够明确一个主管部门(金融办或相关机构)负责小额贷款公司的监督管理，并愿意承担小额贷款公司的风险处置责任，才能在本省(区、市)县开展设立小额贷款公司试点。因此，银监会和人民银行作为金融机构的相关部门，授权省级政府部门(金融办或相关机构)对小额贷款公司的业务活动进行监督管理。4.地方政府行政文件明确定义为非公非存款类小型金融机构。在【何华、贷款诈骗案】(2016)湘11刑终字第220号中，湖南省人民政府办公厅文件(办发〔2009〕44号)下发了《指导意见》号通知，小额贷款公司的设立条件应符合《湖南省小额贷款公司试点实施意见》号及中国银行业监督管理委员会、中国人民银行银监发〔2008〕23号文件的规定，然而银监会[2008]23号文件中小额贷款公司的性质是指由自然人、企业法人和其他社会组织设立的不吸收公众存款、经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。 小额贷款公司应执行国家金融方针政策。湖南省人民政府金融工作办公室于2013年4月19日以金[2013]117号函，关于同意蓝山县润丰小额贷款有限公司开业的批复，其内容明确小额贷款公司的性质为非公众、非存款类小型金融机构，根据《商业银行法》的规定，发放贷款的业务是金融业务，小额贷款公司的主营业务就是发放贷款，小额贷款公司经营小额贷款等金融业务是经法定部门依法批准的，且是经银行业监督管理机构授权的省级政府主管部门批准设立和主管的其他金融机构。永州市人民政府金融工作办公室以及蓝山县人民政府金融工作办公室均明确认定，小额贷款公司为非公众、非存款类小型金融机构。2014年3月13日中国人民银行文件（银发[2014]84号）关于规范金融机构与民间融资类机构交易统计的通知，小额贷款公司是指以自有资金发放贷款、风险自担的非金融机构，但该通知主要是为了修订统计制度，统计指标的变更，且在统计指标中境内其他金融机构存放，包括小额贷款公司，只是2014年3月终止小额贷款公司的统计不再纳入金融机构的统计。而润丰公司成立于2013年4月19日，何华向润丰公司借款发生在2013年5月27日，在中国人民银行文件（银发[2014]84号）之前发生的行为。综上，对小额贷款公司的性质应认定为非公众、非存款类小型金融机构。【否定观点集成】1.未得到金融监管层面认可《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中国银监会非银行金融机构行政许可事项实施办法》中列举了金融资产管理公司、金融租赁公司等经银行业监督管理机构批准设立的非银行金融机构，未包含小额贷款公司，且小额贷款公司并非由银监部门批准设立。《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》则明确规定小额贷款公司是以自有资金发放贷款、风险自担的非金融机构。中国人民银行《金融机构编码规范》（2009年发布）、《关于2010年中资金融机构金融统计制度有关事项的通知》将小额贷款公司纳入其他金融机构范畴，赋予其金融机构编码。但2011年8月9日中国人民银行办公厅就小额贷款公司性质认定问题答复公安部办公厅，称制定金融机构编码规范是出于金融统计需要，金融统计范畴的金融机构不同于金融监督管理范畴的金融机构“金融机构必须是由金融监督管理机构批准设立并监督、领取金融业务牌照、从事特许金融业务活动的机构从现行金融法律规定来看，小额贷款公司属非持牌的工商企业，目前不宜界定为金融机构。”就金融监管层面而言，中国人民银行、银监会并未认可小额贷款公司是金融机构。【蒋兴波拒不执行判决、裁定罪】（2020）浙10刑终247号、【徐福生等骗取贷款案】（2018）京01刑终14号。目前，国家对小额贷款公司的性质定位职能还没有完全明确，2008年国家银监会和人民银行出台的《关于小额贷款公司试点的指导意见》并未对小额贷款公司机构性质进行定位，国办发〔2013〕107号文对小额贷款公司明确定位为“是以自有资金发放贷款、风险自担的非金融机构”。小额贷款公司与农信社、村镇银行等农村金融机构承担同样的支农责任，却无法按照金融企业进行正常的呆帐核销，不能进入银行间拆借市场，在办理工商登记、税收征缴、土地房产抵押及动产和其他权利抵质押时，也因企业性质不明带来诸多不便。为此，在近几年的全国人大会议期间，以及人民银行、银监会到我省调研时，我委多次向有关方面提出了明确定位小额贷款公司为金融机构，享受银行业金融机构同等待遇的建议。但到现在为止，这一问题仍未明确，我们将继续积极地向国家有关部门提出明确小额贷款公司金融机构身份的建议。【福建省经济和信息化委员会关于省十二届人大三次会议第1103号建议的答复】闽经信建议〔2015〕52号2.具有金融功能作用不等同于金融机构正在制定过程中的《非存款类放贷组织条例（征求意见稿）》中，将小额贷款公司与其他非存款类金融机构予以区分，仍未赋予小额贷款公司金融机构地位。故目前小额贷款公司是否属于金融机构在行政领域并非毫无争议。本案中，北京市金融工作局的函件也仅是明确了“小额贷款公司具有金融机构的功能和作用，监管机构参照金融机构对其监管。”而未明确小额贷款公司即为金融机构。见【徐福生等骗取贷款案】（2018）京01刑终14号3.小贷纠纷属民间借贷纠纷非金融纠纷从相关民事审判实践来看，对于小额贷款公司涉及的贷款纠纷多认定为属于民间借贷纠纷，适用了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，而该规定第二条明确“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。”故在民事审判实践中，亦未毫无争议地将小额贷款公司视为金融机构。【徐福生等骗取贷款案】（2018）京01刑终14号在【姜再学、高俊岐民间借贷纠纷】（2019）最高法民申2218号中，姜再学等人、亿鹏公司主张嘉泰公司是小额贷款公司，属于“金融机构”，不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。应予明确，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》是人民法院正确审理民间借贷纠纷案件的重要依据，其规制的范围是民间借贷即民间资金融通行为。本案案由为民间借贷纠纷，当事人之间属于民间借贷纠纷，受《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规制。姜再学等人、亿鹏公司主张嘉泰公司属于“金融机构”，但并无事实及法律依据，其该项再审申请理由不能成立。4.非金融机构的界定需刑法明文规定根据刑法体系解释的原理，如果认定小额贷款公司系金融机构，必然导致小额贷款公司符合其他金融机构作为犯罪主体的罪名要求。换言之，小额贷款公司若能成为骗取贷款罪的被骗单位，则其亦将符合违法发放贷款罪等罪名的犯罪主体要求。在相关行政法规、部门规章等均未明确其金融机构性质的前提下，根据罪刑法定原则、秉持刑法谦抑，至少现阶段，在刑事审判中不应将小额贷款公司视为金融机构。【徐福生等骗取贷款案】（2018）京01刑终14号在【冯圣玉、冯爱武擅自设立金融机构案】（2018）粤0117刑初887号中，广州市辰卓投资有限公司，从公司性质、公司规模、公司成立所需的审批手续、所从事的业务来看,实质上是一间超经营范围从事小额贷款业务的企业,而从事小额贷款业务的企业是否属于金融机构,在我国刑法第一百七十四条对金融机构的列举中并未直接列举,而其是否属于该条文中的“其他金融机构”的问题,现行法律和司法解释对该问题没有进行明确规定,根据罪刑法定原则，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。故四名被告人的行为不构成擅自设立金融机构罪。【小结】目前的司法实践，无论是民事还是刑事裁判，对小额贷款公司法律性质的认定尚未达成统一意见，使得大量案件纠纷的裁判结果不断出现反复。尽管《刑事审判参考》第963号【江树昌骗取贷款案】对处理类似案件具有一定的参考价值，但是并未上升到指导案例的高度。随着时间推演，该判例所延伸的司法裁判要旨是否还能够适应当下的金融监管环境及政策走向也值得怀疑。金融主体地位的界定本身是极其复杂的体系性工程，这也是银监会保持谨慎态度的原因所在。就监管及立法尚未明确界定的当下，如果将小额贷款公司认定为其他金融机构，会直接造成行为人构成骗取贷款罪、高利转贷罪、擅自设立金融机构罪等犯罪成立，那么坚守刑法谦抑本性、谨慎司法适用的观点更值得提倡。相关问答：小额贷款公司的信贷审核员每天的具体工作是什么？以后发展空间如何？电话审核，面审，还有外访三种工作方式。 小额贷款公司的信贷审核员每天的具体工作主要是分为三种： 1.电话审核，没发展空间，几乎是死工资，而且压力特别大。 公司一边要求你把控客户的风险，一边又要你的绩效，有些时候明知道这个客户的资质不够但还是不能拒绝，因为如果你把所有客户都拒绝了的话，业务部门就会开始找你们部门的麻烦，而且你应该知道，在任何一个公司业务部门都是公司所有资源的重点倾斜点。 2.面审，没发展空间，几乎是死工资，工作就是客户填完申请表之后，按着申请表上的内容再问客户一遍，我不明白这个读课文一样的职位为什么可以一直存在。 3.外访，有发展空间，工资可以忽略不计因为每次上门的时候都会收到不
27个真实案例，详解职务侵占案件实务要点 (三)
最佳答案第一章 综述
一、反舞弊
2008年，财政部会同证监会、审计署、银监会、保监会制定了《企业内部控制基本规范》，自2009年7月1日起在上市公司范围内施行，鼓励非上市的大中型企业执行。
《企业内部控制基本规范》没有给出“反舞弊”的具体概念，但是在第42条明确了企业反舞弊工作的四个重点情形：（1）未经授权或者采取其他不法方式侵占、挪用企业资产，牟取不当利益。（2）在财务会计报告和信息披露等方面存在的虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等。（3）董事、监事、经理及其他高级管理人员滥用职权。（4）相关机构或人员串通舞弊。财政部2017年印发的《小型企业内部控制规范》
二、立法解读
刑法典第271条是关于职务侵占罪及其处罚的规定。
根据刑法规定和学界通说，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
2020年《刑法修正案（十一）》
【案例】
2018年10月18日上午，宋喆、修雨乐职务侵占案在北京朝阳法院一审宣判，被告人宋喆、修雨乐因犯职务侵占罪分别被判处有期徒刑六年、三年。
法院经审理查明：被告人宋喆于2014年至2016年在王宝强(上海)影视文化工作室任职期间，利用担任总经理及王宝强经纪人的职务便利，单独或伙同被告人修雨乐，采用虚报演出、广告代言费的手段，侵占王宝强工作室演出、广告代言等业务款共计人民币232.5万元。
法院经审理认为，被告人宋喆身为公司人员，利用职务上的便利侵占单位财物；被告人修雨乐在宋喆犯罪过程中与之形成合意，为其提供帮助，构成宋喆的共犯。二人均构成职务侵占罪，
一、行为主体
（一）特殊身份
行为主体，是刑法规定的实施犯罪行为的主体。构成要件要求自然人具备特殊身份的犯罪，以及刑罚的加重减轻以具有特殊身份为前提的犯罪，称为身份犯。
根据刑法分则的规定，职务侵占罪是以特殊身份作为构成要件要素的犯罪，其行为主体包括：（1）公司、企业或者其他单位的工作人员（刑法第271条）；（2）保险公司的工作人员（刑法第183条）。单位不构成本罪的主体。
例如，以虚假身份应聘为单位人员，然后利用职务上的便利，非法将单位财物据为己有，成立职务侵占罪。
又如，通过虚构股东会决议成为公司负责人，然后利用职务上的便利，将公司财产据为己有，成立职务侵占罪。
再如，企业销售产品的人员，不论是领取固定工资，还是按销售业绩提成，也无论是正式职工、合同工还是临时工，只要利用了职务上的便利，都可以成为职务侵占罪的主体。
（二）被害单位
刑法中的单位，既有作为犯罪主体的犯罪单位，也有作为被害人的被害单位。刑法第三十条[4]规定的单位犯罪的“单位”与刑法第二百七十一条第一款职务侵占罪的单位概念不尽一致，前者是指作为犯罪主体应当追究刑事责任的“单位”，后者是指财产被侵害需要刑法保护的“单位”，责任追究针对是该“单位”中的个人。
一般认为，由于个体工商户不是公司、企业或者其他单位，所以其雇员不能成为本罪的主体。
对“其他单位”也不应作狭义理解。参考《商业贿赂案件意见》，“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。其他没有列举的临时性组织，如债权人会议、清算组等是否属于其他单位，需要在实践中具体把握。
【案例】(2021)云26刑终240号
法院认为，关于上诉人李珈锌及其辩护人提出李珈锌的身份不符合职务侵占罪主体的上诉及辩护意见。经查，在案有多名证人证实李珈锌在对外开展业务时以沃麻公司副总经理自居，并已实际履行该职务，负责沃麻公司的大麻种植推广事务。
证人证言及李珈锌的供述与在案的发放工资花名册及李珈锌的银行流水证实李珈锌在沃麻公司领取工资的情况相互印证，足以证实李珈锌与沃麻公司之间存在事实上的劳动关系，并已实际履行了沃麻公司副总经理负责公司的大麻种植推广的职责，其主体身份符合职务侵占罪的主体要件。
【案例】(2020)粤1971刑初899号
经审理查明，自2017年开始，谢海波利用职务便利收取客户资金后，没有上缴给公司，共侵占东莞市巨成会计服务合伙企业481103元人民币。本院认为，被告人谢海波以非法占有为目的，利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。
二、主观方面
本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。
【案例】(2015)川刑提字第2号
本院认为，原审被告人杨某作为顺丰公司的工作人员以及具有经手顺丰公司财物的职务便利这一客观事实，符合职务侵占的主体要求。其次，顺丰公司基于快递合同而合法占有、控制托运人交付的涉案财物并对财物的丢失承担赔偿责任，涉案财物应视为顺丰公司财物。最后，杨某作为顺丰公司的工作人员，受顺丰公司安排，负责公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，对本单位财物具有临时的实际控制权，其利用这一职务上的便利，将财物非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪行为特征，但因侵占的财物价值1999元并未达到职务侵占罪的定罪起点，故依法对其不以犯罪论处。
【案例】(2015)二中刑抗终字第515号
2009年4月至2010年12月间，上诉人（原审被告人）张守刚利用担任中融信托公司固定收益部总经理助理的职务便利，凭借中融信托公司的资质、信用以及公司提供的交易平台，在银行间债券市场分别寻找资金客户和债券客户，从事债券撮合交易。交易过程中，张守刚通过设计交易流程、增加交易环节，操纵其实际控制的丰联公司进行与中融信托公司相关联的交易，将中融信托公司应得利益共计2.07亿余元输送至丰联公司，后个人予以非法占有。本院认为，张守刚身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪。
【案例】(2020)沪0113刑初955号
经审理查明：
1、2019年9月至2020年4月间，被告人何某在担任某某公司采购员期间，为筹集赌资，利用职务便利，以订货为幌子，诱使某某公司向供应商支付货款，再编造虚假理由，要求供应商将部分货款返回至其个人银行账户，通过上述手段侵吞货款190万余元。
2、2020年3月，被告人何某谎称需要支付货款，诱使某某公司法人代表李某2向何某关系人支付货款16万元，再由关系人转入其个人账户。
关于本案的定罪问题，本院认为，被告人何某身为公司工作人员，利用采购货物、支付货款的职务便利，将货款190万余元从公司账户套出后转入个人账户，系利用职务便利骗取公司钱款的行为，应认定职务侵占罪。但被告人何某谎称支付货款，从被害人李某2处骗取16万元并非职务行为，应认定诈骗罪。
【案例】(2008)沪一中刑终字第682号[12]
被告人李江系上海沪深航空货运服务有限公司（以下简称沪深航公司）驾驶员。2008年1月12日下午4时许，李江在为本单位运货至上海浦东国际机场途中，从货车内的封存箱中窃得托运人任合委托沪深航公司承运的梅花鼠年纪念金币30枚（共计价值人民币16万余元）。
本案争议焦点是：被告人李江的行为构成职务侵占罪还是盗窃罪。
上海市第一中级人民法院认为：盗窃罪和职务侵占罪的区别在于行为人实施犯罪行为时是否利用了职务上的便利。
普通货物运输的承运人不仅负有将货物安全及时地送达目的地的职责，同时对该货物负有直接保管的义务。货运驾驶员在运输途中，利用其运输、保管货物的职务便利窃取货物的行为，构成职务侵占罪。
在实践中，因职务条件经手劳动工具、产品、快递件，利用其便利窃取的，优先适用职务侵占罪而不是适用盗窃罪，这实际是将职务侵占行为理解为包括窃取行为，也就是说，一旦行为人利用了职务便利，即便有窃取行为也按照职务侵占定罪处罚。
【案例】(2021)粤0307刑初2634号
深圳市龙岗区人民法院认为，被告人朱传建的行为构成职务侵占罪。
第三章 职务侵占罪的处罚
一、立案追诉标准
根据刑法第二百七十一条第一款的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处3年10年以下有期徒刑，并处罚罚金；数额特别巨大的，处10年有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
在6万元至100万元之间的数额，属于“数额较大”，在修法之前，是适用五年以下有期徒刑的法定刑，而修法之后，适用三年以下有期徒刑的法定刑。照这个分析看来，刑法修正案（十一）生效之后，在没有出台相应司法解释之前，行为人可以依据“从旧兼从轻”原则获得宽待。同时，降低基本法定刑的上限为三年以下有期徒刑，这为符合一定条件，有可能申请取保候审、判处缓刑留出了余地。
二、量刑指导意见
根据两高《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（ 法发〔2021〕21号），构成职务侵占罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）达到数额较大起点的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
（2）达到数额巨大起点的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（3）达到数额特别巨大起点的，在十年至十一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。
在量刑起点的基础上，根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
构成做职务侵占罪的，根据职务侵占的数额、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。
构成职务侵占罪的，综合考虑职务侵占的数额、手段、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节，以及被告人主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。
实践中，交易折扣一般涉及供货方、交易对手方、交易中间商，所以利用“折扣”实施的职务侵占可以归纳为以下情形：
（1）假折扣
【案例】（2014）佛顺法刑初字第1898号
裁判要旨：
被告人私下提高所在公司给交易相对方折扣，导致交易对手方多付货款，被告人将其控制的银行账号提供给交易对手方接受货款，嗣后，被告人将实际货款转给其所在公司，被告人侵占交易对手方多付货款行为构成职务侵占。
基本案情：
2010年2月至2011年1月期间，被告人岑某某私下提高了供应商富润家私厂（以下简称富润厂）所给皇朝公司的折扣，导致皇朝公司多付给富润厂货款。多付的货款达到一定数额时，岑某某通过提供自己操纵的“洪某某”的私人账号给皇朝公司的财务进行汇付货款，然后其本人再将实际货款转账给富润厂，并从中抽取并侵占了一部分货款。上述期间内，岑某某共侵占皇朝公司付给富润厂的货款人民币56846元。
（2）隐瞒折扣
【案例】（2016）京0105刑初1830号
裁判要旨：
被告人向交易对手方隐瞒其所在公司折扣优惠政策，嗣后，冒充交易对手方从其所在公司获取公司返还的预付款，其行为构成职务侵占。
基本案情：
2014年4月，被告人叶×在担任xx物流（北京）有限公司（现为x1科技（北京）有限公司）技术部副经理期间，利用职务上的便利，在与中国x2集团北京有限公司洽谈网络专线租赁业务时，隐瞒向x2公司预付一年费用可以享受35%折扣的优惠政策，在以xx物流（北京）有限公司名义与x2公司签订网络专线租赁合同后，私自以北京x3科技发展有限公司的名义与x2公司签订预付款返还协议，并要求x2公司业务员伍×将面值为114744元的充值卡兑换成现金打入自己的个人银行账户内。后伍×于2014年5月29日将103275元人民币打入叶×银行卡中。
（3）假交易对手方
【案例】（2016）粤03刑终1140号
裁判要旨：
被告人将散客订单冒充可享有折扣甚至出厂价的专卖店订单，从中侵占公司货款差价行为构成职务侵占。
基本案情：
XXX公司是一家从事家具生产、销售的公司，其产品销售模式分为两种，一种是专卖店销售，专卖店由代理其公司产品的加盟商在不同的城市设立，考虑到加盟商设立专卖店投入的成本较大，XXX公司为了拓宽市场，其产品给专卖店的价格一般都是出厂价的3.5折；另一种模式是公司直接销售产品给终端客户（也即零散客户），其销售价格明显高于给专卖店的价格，一般是出厂价的7折（最低为6.8折）。
被告人康某在担任XXX公司销售二部经理时，主管片区为华东片区，上海旗舰店和江苏无锡月星专卖店均由康某负责联络管理。2013年3月至12月期间，被告人康某利用职务上的便利，将中间人介绍的一些零散客户冒充上海旗舰店和江苏无锡月星专卖店这两家专卖店的名义向XXX公司下订单，从中侵占公司货款差价。
（4）假中间商
【案例】（2019）沪0104刑初844号
裁判要旨：
被告人将其控制的第三方公司虚设为被告人所在公司的代理商，利用代理商可以申请进货折扣及可以获得销售返款之机，侵吞被告人所在公司销售款，嗣后，被告人利用各自职务便利通过其控制的所谓“代理商”公司套现，其行为构成职务侵占。
基本案情：
2017年3月至同年5月期间，被告人于某、孔某某相互结伙，利用各自职务便利，在哥伦比亚运动服装商贸(上海)有限公司(简称哥伦比亚公司)向商派公司购买商用软件产品期间，虚增销售环节，将上海宇珂信息科技有限公司(简称宇珂公司)虚设为商派公司的代理商，利用代理商可低价进货及商派公司在与客户直接签订销售合同后再向代理商返款之机，侵吞公司销售款共计人民币292500元。
（5）假折扣用途
【案例】（2010）甬慈刑初字第550号
裁判要旨：
被告人利用职务便利，向所在公司谎称按照公司指定销售渠道销售产品而获得优惠价格许可，嗣后，被告人实际以高于优惠价格的价格销售给其他公司，其将货款差价予以侵吞行为构成职务侵占。
基本案情：
2007年10月25日，被告人李帅代表宁波方太厨具有限公司（以下简称方太公司）与甘肃荣腾电器有限公司（以下简称荣腾公司）签订产品购销合同，约定自2007年10月25日起至2008年12月26日止，由方太公司向荣腾公司销售热水器及抽油烟机共9000台，但该批产品（简称工程机）只能用于青海石油管理局甘肃生活基地，不得在其它渠道销售，并对产品的销售价格、型号、交货地点等进行了约定。
被告人李帅、孙蔚伙同被告人陶建林利用担任方太公司管理人员的职务便利，以向方太公司总部谎称销售给荣腾公司工程机的名义，让总公司按照工程机的价格将货物出库，实际以高于工程机的价格销售给其他公司的手段，将差额部分货款予以侵吞。
二、项目经理实施的职务侵占行为
建筑施工企业的项目经理（简称项目经理），是指受企业法定代表人委托，对工程项目施工过程全面负责的项目管理者。
项目经理是施工企业任命的一个工程建设项目的项目管理班子的负责人。
项目经理并不是一个技术岗位，也不是“技术职称”，更不是职业资格，而是一个管理岗位。他是一个组织系统中的管理者，至于他是否有人权、财权、材料和设备的采购权等，应由其企业的管理层来定。
我国的施工企业在进行施工项目管理时，实行项目经理责任制度。项目经理责任制是指以项目经理为责任主体的施工项目管理目标责任制度。
【案例01】(2021)浙0282刑初1346号
2019年下半年，被告人刘军入职xx建设集团有限公司，担任宁波周巷项目部项目经理。2020年期间，被告人刘军利用项目经理的职务便利，通过以下方式侵占公司财物：将公司用于工作接待的香烟售卖给慈溪xx烟酒商行，得款人民币0.54万元；收取慈溪xx建设公司付给万洋公司的道路修缮费用人民币2万元后，未交财务入账；以项目招待为名，从慈溪市周巷xx日用百货超市陆续虚假开具香烟发票后，向公司财务报销，得款共计人民币5.18万余元；将公司电表外接给慈溪xx建设公司使用并收取费用，得款人民币4.2万元后，未交财务入账。上述款项共计人民币11.9万余元，均被被告人刘军用于日常消费。
【案例02】(2021)沪0104刑初807号
2017年2月，被告人徐明明进入上海A有限公司（下称五花马公司）工作，并担任五花马公司徐州三胞广场项目经理，负责项目现场管理、费用结算等工作。2017年7月至9月，徐明明在向五花马公司请款后，将本应支付给项目分包商的劳务费予以截留，共计人民币13.9万余元。
【案例03】(2021)粤0491刑初14号
被告人康翔于2019年6月3日入职深圳市广宁股份有限公司任项目经理一职，并被公司委派至珠海横琴国际金融中心项目，主要职责范围是项目管理及各项相关业务。2020年8月至9月期间，被告人康翔利用其持有的仓库钥匙打开公司位于横琴国际金融中心顶楼的临时仓库，先后三次将该公司存放在仓库中的16台音响设备搬离仓库，通过物流快递的方式向他人抵押变卖音响设备,共计获得人民币86800元。康翔将这些款项用于个人还债消费及网络赌博。
【案例04】(2021)浙1002刑初134号
2020年3月至7月，被告人徐军在担任松原市瑞家装潢装饰有限公司台州分公司项目经理期间，利用经手项目资金、材料的职务便利，收到公司负责人李某1交付的工人人工费、材料费后向工人谎称公司未支付，私接工程后以公司名义向合作的材料商领用材料，共计非法占有公司财物价值人民币374759元。
【案例05】(2019)吉0221刑初254号
2017年6月10日，被告人曹锐与位于吉林省永吉县岔路河镇吉林（中国-新加坡）食品区总部大厦323室的康翔公司签订项目负责人聘用合同，康翔公司授权被告人曹锐负责内蒙古牙克石华业国际建设工程项目施工管理及康翔公司与鸿远公司签订的钢材买卖合同中授权事宜。2017年7月16日康翔公司与鸿远公司签订的钢材买卖合同，其中担保方吉林市瑞融房地产开发有限公司（以下简称瑞融公司）。康翔公司指定被告人曹锐负责申请购买钢材及签收钢材的工作，康翔公司依据钢材买卖合同的规定，按被告人曹锐签收的钢材数量及金额，向鸿远公司结算钢材款。被告人曹锐在履行钢材买卖合同期间，未经康翔公司同意，擅自利用职务便利，分别于2017年7月16日、8月5日、8月24日私自以康翔公司的名义分三次从鸿远公司赊购总价值401360.58元的钢材，并将赊购的钢材用于其偿还于2016年10月20日所欠李某的人工费。
三、公司人员利用职务上的便利非法占有股东股权的行为
《全国人大常委会法制工作委员会对关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复的意见》（法工委发函（2005）105号），答复如下：据刑法第九十二条的规定，股份属于财产。采用各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关非法侵犯他人财产的犯罪规定。
关于法工委函件。首先，法工委函件不是立法解释，仅能称之为立法解释性意见。第二，刑法第九十二条规定的是“公民私人所有财产”，而非“单位财物”。第三，适用刑法有关非法侵犯他人财产的犯罪规定具体是哪一个罪名并不清晰，因为侵犯他人财产的罪名有侵占罪、盗窃罪、职务侵占罪、贪污罪、挪用公款（资金）罪等。
法工委105号意见唯一明确或者说“重申”的是，股份属于财产。因为刑法第九十二条规定，公民私人所有的财产包括依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。
第二个重要文件，公安部经侦局2005年6月24日发布的《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》，该意见指出，近年来，许多地方公安机关就公司股东之间或者被委托人采用非法手段侵占股权，是否涉嫌职务侵占罪问题请示我局。对此问题，我局多次召开座谈会并分别征求了高检、高法及人大法工委刑法室等有关部门的意见。近日，最高人民法院刑事审判第二庭书面答复我局：对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。
关于公安部经侦局意见。首先，无论是最高院刑二庭答复还是公安部经侦局意见，都不是司法解释。
第二，最高院刑二庭的的观点可以拆分为三个层面。第一个层面，必须要能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，如果没有非法占有目的，毫无疑问不构成职务侵占罪。第二个层面，利用其职务便利，这个构成要件是毋庸置疑的。第三个层面，非法占有公司管理中的股东股权。注意，这里是“公司管理”，而非“公司所有”。
本单位的财物不仅指被单位所有的财物，还包括单位依法或者依约定而占有、管理、使用、运输中的财物。
最高检2019年颁布典型案例，在黄某、段某职务侵占案中，检察机关指出，实践中，对职务侵占罪“本单位财物”的认定一直以来存在是单位“所有”还是“持有”的争议。从侵害法益看，无论侵占本单位“所有”还是“持有”财物，实质上均侵犯了单位财产权，对其主客观行为特征和社会危害性程度均可作统一评价。参照刑法第九十一条第二款对“公共财产”的规定，对非公有制公司、企业管理、使用、运输中的财物应当以本单位财物论，对职务侵占罪和贪污罪掌握一致的追诉原则，以有力震慑职务侵占行为，对不同所有制企业财产权平等保护，切实维护民营企业正常生产经营活动。
例如，快递公司基于快递合同而合法占有、控制托运人交付的涉案财物并对财物的丢失承担赔偿责任，被行为人侵占的财物应视为快递公司财物。
又如，货运驾驶员在运输途中，利用其运输、保管货物的职务便利窃取货物的行为，构成职务侵占罪。
再如，鞋业公司基于委托加工合同关系，对涉案原材料进行管理、加工，采购经理利用职务上便利将其管理的原材料非法占为己有，其行为构成职务侵占罪。
关于非法占有公司股东股权构成职务侵占罪的司法判例：
案例01：(2018)京0114刑初171号
本院认为，被告人陈丛红作为公司的法定代表人、总经理、大股东，以非法占有为目的，利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。
案例02：(2017)新22刑终53号
本院认为，上诉人时存良未经股东陈某1的同意，指使他人伪造”陈某1”签名，将哈密九天河房地产开发有限责任公司管理的，50%属于陈某1，出资额为1500万元的股份，变更至自己名下；将哈密友谊商贸有限责任公司管理的，50%属于陈某1，出资额为150万元的股份，变更至时某1名下；利用职务便利采用虚列工程款的方法侵占哈密九天河房地产开发有限公司550万元，共计侵占出资额为1650万元的股权及550万元财产，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法追究刑事责任。
案例03：(2015)温苍刑初字第4号
本院认为，被告人龚友门无视国法，以非法占有为目的，利用作为公司股东和法定代表人的职务上的便利，指使被告人龚某甲伪造相关材料，擅自将江某甲在公司的股份变更到其女儿龚某乙名下，该股份时值属数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。
案例04：(2014)汕中法刑二终字第45号
本院认为，上诉人陈旭升身为公司总经理，利用职务上的便利，将价值为人民币80万元的公司财产非法占为己有，数额巨大，其行为具有严重的社会危害性，已构成职务侵占罪，依法应追究其刑事责任。
案例从2014年到2019年，均是依循最高院刑二庭答复作出“构成职务侵占罪”的有罪判决。
还有一则无罪判例：(2018)宁02刑终54号，艾某某职务侵占罪案。这个案子一审、二审法院认定艾某某无罪，艾某某行为不构成职务侵占罪。二审法院还援引了《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》。这是一则非常值得探讨的案例。
有观点据此认为，侵占股权并不构成职务侵占罪。实际上，(2018)宁02刑终54号裁定书并未提出侵占股权不构成职务侵占罪。
二审法院认为，本案现有证据虽然能够证实艾某某实施了利用职务便利非法占有公司股东股权的行为，但无法证实艾某某主观上具有非法占有他人财物的目的，亦无法证实艾某某具有将浙宁公司财物非法据为己有的行为，故原判认定事实清楚，适用法律并无不当。
由此可见，二审法院认为艾某某无罪的理由，是无法证实艾某某主观上具有非法占有他人财物的目的。一二审法院法院并没有否定最高院刑二庭答复包含的裁判观点。也可以说，司法实践中，法院对非法占有他人股权构成职务侵占罪的意见是基本统一的。
什么是有价证券?它有哪些特征? (四)
最佳答案（感谢南开大学法学院校友安尧题字）
2021年7月中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布《关于依法从严打击证券违法活动的意见》（以下简称《意见》）。该《意见》明确要求坚持分类监管、精准打击，依法从严从快查处欺诈发行、虚假陈述、操纵市场、内幕交易、利用未公开信息交易以及编造、传播虚假信息等重大违法案件，加大对发行人控股股东及实控人、违法中介机构及其从业人员等的追责力度。这为实践中严厉打击证券违法犯罪活动提供了政策性指导意见，但证券违法犯罪活动的实践现状如何，需要实证分析厘清，以为规范适用该《意见》以及证券类法律法规提供实践情况。为此，本期文章将利用小包公实证分析平台，对证券类犯罪概况进行实证分析。
2、本报告在149773117个案件中，按照如下维度筛选有效样本：
案件类型：刑事
文书性质：判决书
文书类型：裁判文书
（一）证券类犯罪的案由分布
利用未公开信息交易罪的案件数最多，占比34.62%。从案件数来看，排名前三的案由及其占比分别为：利用未公开信息交易罪（63件，占比34.62%）、内幕交易、泄露内幕信息罪（46件，占比25.27%）、伪造、变造国家有价证券罪（30件，占比16.48%）。
利用未公开信息交易罪的主体是证券交易所、期货交易所、证券公司等金融机构的从业人员以及有关行业协会的从业人员；内幕交易、泄漏内幕信息罪的主体是证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，两类案件的数量占比最多，数量已然超过一半，这充分表明，应将证券公司的内部从业人员作为重点管控对象，进行法律法规的培训、内部规章制度的培训等，提高从业的法治意识。
（二）证券类犯罪被告人身份、文化程度和案由竞合分布
（图中的“研究生”“博士”“硕士”均是文书中表述，彼此间并无包含与被包含关系。）
如上图可看出，证券类犯罪的主体多为证券从业人员并且文化程度在大学和硕士的占比最高，被告人文化程度为硕士和研究生的案件中，案件数排名前二的案由分别为利用未公开信息交易罪（29件）、内幕交易、泄露内幕信息罪（4件）。被告人文化程度为研究生的案件中，案件数排名前一的案由为利用未公开信息交易罪（12件）。伪造、变造国家有价证券罪的犯罪主体身份有无业、经商、农民、个体、务工等，文化程度为小学、初中、高中，普遍较低。
（三）单位犯罪双罚罪名及罚金分布
在样本中共有12个案件涉及单位犯罪，对于单位单处罚金的金额及其犯罪金额占比情况如下表：
实践中对于单处罚金的占比在法条规定范围内，并且量刑幅度无明显规律。
（一）内幕交易，泄露内幕交易罪的刑罚以及内幕信息相关认定
1、刑罚分布（以案件为单位统计）
图为内幕交易、泄露内幕交易罪有期徒刑刑期分布（以被告人为单位）。其中判决有期徒刑1-3年和3-5年的数量最多，分别为12，各占比30.0%。样本中最高量刑期限为有期徒刑5年6个月，案件对应案号为（2018）渝01刑初31号。
2、内幕信息的相关认定
（1）内幕信息的类型分布
内幕信息为公司资产重组的案件数最多，占比65.31%。从案件数来看，排名前六的内幕信息的类型及其占比分别为：公司资产重组（32件，占比65.31%）、公司收购（9件，占比18.37%）、非公开发行股票（4件，占比8.16%）、实施高送转改变股价和股票数量（2件，占比4.08%）、引入控股股东（1件，占比2.04%）、增资控股（1件，占比2.04%）。
《证券法》中有关内幕信息的法条规定在2019年做了修订，两版对比如下：
新修订的法条对于内幕信息的规定更加详细、明确，能够回应市场发展变化。
（2）内幕敏感期的界定
样本文书中由证监会明确界定内幕信息敏感期的案件共有35个，按照裁判日期梳理如下表：
由此可见，实践中对于内幕信息敏感期的认定往往是“内幕信息形成时到内幕信息公开为止”。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。当某事实的发生能够表明相关重大事项已经进入实质操作阶段并具有很大的实现可能性时，该事实的发生时点亦为内幕信息的形成时点。
在案件中，内幕信息敏感期并无争议，争议点聚焦在被告人对内幕信息的知情与否。一般被告人在内幕消息未公开前有机会接触内幕信息，并且进行相关的证券交易行为，往往即认定为知情，继而定内幕交易罪。（例：（2014）浙绍刑初字第12号案件）
（二）操纵证券、期货市场罪
1、犯罪手段分布
自买自卖（被告人通过实际控制的多个账号进行交易）的案件数最多，占比35.71%。从案件数来看，犯罪手段分布及其占比分别为：自买自卖（5件，占比35.71%）、公开预测、评价作出投资建议后反向交易（3件，占比21.43%）、利用资金、信息等优势联合或者连续买卖（3件，占比21.43%）、不以成交为目的,频繁申报、撤单或大额申报、撤单（2件，占比14.29%）、诱导投资者进行交易（1件，占比7.14%）。
此处犯罪手段分类依据法条：《中华人民共和国刑法修正案（十一）》将刑法第一百八十二条第一款修改为：“有下列情形之一，操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖的；
（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易的；
（三）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约的；
（四）不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的；
（五）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的；
（六）对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的；
（七）以其他方法操纵证券、期货市场的。
（三）利用未公开信息交易罪
1、刑罚分布
如图，该罪共有有期徒刑、单处罚金、判处拘役、免予刑事处罚4种量刑分布，其中判处有期徒刑的最多，共计62件，占比95.38%。
其中一件免予刑事处罚的案件量刑理由为：(2018)渝01刑初74号——鉴于本案尚未造成严重后果，且被告人与涉案账户之间无利益关联，其主观恶性较小，依法对其免予刑事处罚。
2、有期徒刑刑期分布
3、犯罪主体身份分布
在利用未公开信息交易罪的案件中，犯罪主体的身份共有以下几种形式：投资经理（35个，占比52.24%）；基金经理（28个，占比41.79%）；股票交易员（2个，占比2.99%）；证券研究员（1个，占比1.49%）；交易管理部总经理（1个，占比1.49%）。其中投资经理和基金经理占比较高，在实践中常以职务便利，获取到股票的交易价格等未公开信息，从事与该信息相关的交易活动。
（四）欺诈发行证券罪（原名为“欺诈发行股票、债券罪”，2021年刑法修正案（十一）更改该罪名为“欺诈发行证券罪”）
《刑法修正案（十一）》对于该罪名的调整如下：
（1）刑期上限由5年有期徒刑提高至15年有期徒刑。
（2）对个人的罚金由非法募集资金的1%-5%修改为“并处罚金”，取消5%的上限限制。
（3）对单位的罚金由非法募集资金的1%-5%提高至20%-1倍。
结语
证券领域的犯罪涉案金额大，社会影响面广。其中利用未公开信息交易罪；操纵证券、期货市场罪；内幕交易，泄露内幕交易罪这三种罪名在实践中不但高发且案情较为复杂。下一期将着重分析三种罪名，敬请期待！
上期推文《证券类犯罪的实证研究（上篇）》针对证券类犯罪概况进行介绍，本期基于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》和最近颁布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》等司法解释，以实证研究的方式着重分析利用未公开信息罪与内幕交易、泄露内幕信息罪的相关司法认定问题。
2、本报告在149773117个案件中，按照如下维度筛选有效样本：
案件类型：刑事
文书性质：判决书
文书类型：裁判文书
筛除无关案由后，剩余研究样本案例数为182个，裁判日期为2012-07-09 至 2021-11-25。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定，刑法第一百八十条第四款规定的“内幕信息以外的其他未公开的信息”，包括下列信息：
（一）证券、期货的投资决策、交易执行信息；
（二）证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；
（三）其他可能影响证券、期货交易活动的信息。
由此可见，利用未公开信息罪可认为是内幕交易、泄露内幕信息罪的兜底罪名。利用内幕信息以外的未公开信息进行交易的行为，可认定为利用未公开信息交易罪。
三、“情节严重”与“情节特别严重”的认定
（一）利用未公开信息罪“情节严重”与“情节特别严重”的认定
1、法条解析
在2019年7月1日起实施《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《利用未公开信息交易刑事案件解释》）之前，利用未公开信息罪案件的“情节严重”与“情节特别严重”认定问题，法官通常根据指导性案件“马乐利用未公开信息交易案”中“处罚上依照内幕交易、泄露内幕信息罪的全部法定刑处罚”予以认定。在《利用未公开信息交易刑事案件解释》实施后，在二审案件（（2018）沪刑终95号，裁判日期为2019-08-29）中，虽然上诉人的犯罪行为发生在解释实施前，但按照从旧兼从轻原则，本案按照《利用未公开信息交易刑事案件解释》规定，将“情节特别严重”转为“情节严重”。本案中“情节特别严重”的认定依据是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第七条，“情节严重”的认定依据是《利用未公开信息交易刑事案件解释》第五条。
（二）内幕交易、泄露内幕信息罪“情节严重”与“情节特别严重”的认定
同时涉嫌以下情形之一的“情节严重”对应的金额分布如下图（“情节特别严重”的金额标准则与上图相同）：
（一）证券法规定的证券交易内幕信息的知情人实施或者与他人共同实施内幕交易行为的；
（二）以出售或者变相出售内幕信息等方式，明示、暗示他人从事与该内幕信息相关的交易活动的；
（三）因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的；
（四）二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的；
（五）造成其他严重后果的。
由归纳可得，内幕交易、泄露内幕信息罪的追诉金额标准升高后，“情节特别严重”的认定金额标准并没有修改，因而两种情节的量刑标准较接近。为保证量刑的平衡，对于“情节特别严重”的金额标准可根据实践情况适当提升。
下文将以筛选出的裁判日期在2019年7月1日后的案号为（2018）沪刑终95号、（2021）沪01刑初82号、（2019）沪01刑初61号、（2019）渝01刑初71号和（2020）京02刑初1号的五个案件为例进行研究。
从表格可见，实践中对于主、从犯的认定并无明确标准，大多数判决为利用职务便利取得未公开信息的被告人和实际进行趋同交易的被告人，均为分工不同的主犯。
五、利用未公开信息罪交易后实际亏损的刑责认定（以下将以筛选出的裁判日期在2019年7月1日后案号为（2018）渝01刑初74号和（2019）沪01刑初61号的案件为例）
在（2018）渝01刑初74号案件中，被告人利用职务便利获取未公开信息后暗示他人从事相关趋同交易，成交金额4100余万元，亏损300余万元，法院认为：其构成利用未公开信息交易罪，但是“鉴于本案尚未造成严重后果，且XXX与涉案账户之间无利益关联，其主观恶性较小，依法对其免予刑事处罚”。
在（2018）沪01刑初61号案件中，法院意见为“虽然XXX，XXX未从相关交易活动中实际获利，但本案证券交易金额达4,300余万元，危害证券市场管理秩序，辩护人提出对两人免于刑责、适用缓刑的辩护意见不予”。在本案中，两被告有共同犯罪的故意，并且账户与两被告均有利益关联，所以法院没有判决免予刑事处罚。
通过对两案情节对比可知，在被告人实际未获利的情况下，只有趋同交易账户与被告人无利益关联，即被告人没有从中获利的可能性时，才可免予刑事处罚。
在案号为（2018）粤03刑初543号的案件中，观点得到印证，被告人的趋同交易成交金额达4.9亿元，亏损394.51万元，达到情节特别严重的量刑标准，最终判处有期徒刑一年六个月，罚金1000元。
六、《利用未公开信息交易刑事案件解释》的实践应用特殊情形
下文将对“受过行政处罚”的司法认定进行分析
在《利用未公开信息交易刑事案件解释》第六条、第七条中规定：
利用未公开信息交易，违法所得数额在五十万元，或者证券交易成交额在五百万元，或者期货交易占用保证金数额在一百万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第四款规定的“情节严重”：
（一）以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事相关交易活动的；
（二）因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的；
（三）二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
违法所得数额在五百万元，或者证券交易成交额在五千万元，或者期货交易占用保证金数额在一千万元，具有本解释第六条规定的四种情形之一的，应当认定为“情节特别严重”。
其中第六条第4款规定2年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的，相应的金额入罪标准比照没有情形的行为降低。在（2019）渝01刑初71号的案件中，被告人受到的行政处罚在犯罪行为发生后，法院认定其不符合该款法律规定的情形，因而，即使“证券交易成交额虽在五千万，但不符合上述司法解释中关于‘证券交易成交额在五千万，且在二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的，应当认定为情节特别严重的’的规定，被告人的行为不属于‘情节特别严重’”。
法院对于《利用未公开信息交易刑事案件解释》的规定解释为“行为人受过行政处罚后，又实施犯罪行为，即行为人主观恶性深的情形”。
七、利用未公开信息交易罪的刑期判决情况
下文将以筛选出的裁判日期在2019年7月1日后案件为例
通过对样本分析，被告人有自首情节从轻处罚的量刑幅度并无统一标准，在实务中，“情节特别严重”的案件因自首而从轻处罚后、判处的有期徒刑刑期和缓刑刑期可能会与“情节严重”的案件相同。
目前对于内幕交易、泄露内幕信息罪和利用未公开信息交易罪的量刑只有《刑法》第一百八十条的第一款规定：“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍五倍以下罚金。”
法定刑的量刑幅度规定目前较为笼统，可能并不利于“同案同判”原则的司法适用，需要继续提炼同案裁判规则。
结语
本期对于利用未公开信息交易罪和内幕交易、泄露内幕信息罪“情节严重”与“情节特别严重”的具体认定做了归纳总结，针对实务中法官意见作了一定的分析。下期将着重分析操纵证券、期货市场罪的相关司法认定问题。
前言
本期是证券类犯罪实证研究系列文章（点击可查看上期）的最后一期，将基于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》和最近颁布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》等司法解释，以实证研究的方式着重分析操纵证券、期货市场罪的相关司法认定问题。
一
1、检索工具平台：小包公实证分析平台
2、检索条件：
案件类型：刑事
文书性质：判决书
文书类型：裁判文书
3、通过上述维度，在筛除无关案由后，共获得研究样本案例数为182个，裁判日期为2012-07-09 至 2021-11-25。述样本为基础，再按照案由“操纵证券、期货市场罪”关键词进行筛选，共筛选出12个案件作为研究样本。
二
本罪法条解析
（一）立案追诉标准的修订变化
2022年5月15日起施行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》与本次修订前的追准诉标准对比图如下：
1、新修订的刑事立案追诉标准在旧版的基础上整体降低，例如原来规定的“连续20个交易日”修改为“连续10个交易日”、“累计成交量达到该证券同期成交量百分之30”修改为“累计成交量达到该证券同期成交量百分之20”。
2、值得注意的是，刑事立案追诉标准增加了有关证券撤回申报额和期货合约占用保证金金额的规定，在一定程度上体现了刑法的谦抑性。
在“以自己为交易对象，自买自卖期货合约”犯罪行为的案件中，新增规定“且期货交易占用保证金数额在五百万元的”。案号为（2017）鄂0102刑初629号的案件判决书中未提及涉案期货交易占用保证金数额，若涉案期货交易占用保证金数额低于五百万，按照新修订的规定，未达到刑事起诉标准。
（二）“情节严重”与“情节特别严重”的认定
由于操纵证券、期货市场罪分为操纵证券市场和操纵期货市场两大类行为，在这两大类行为下，存在多种犯罪手段。因此，下面一系列图片将基于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）和《刑法》第一百八十二条的相关规定做法条梳理。
01
以连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分比为标准的规定梳理如下
02
以证券交易成交额为标准的规定梳理如下
03
以违法所得金额为标准的规定梳理如下
04
以期货交易占用保证金数额和连续十个交易日的累计成交量占同期该期货合约总成交量的百分比为标准的规定梳理如下
另外，被认定为“情节严重”的虚假申报等有关情形如下：
不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益的当日累计撤回申报量达到同期该证券、期货合约总申报量百分之五十，且证券撤回申报额在一千万元、撤回申报的期货合约占用保证金数额在五百万元的。
三
个案例析认定问题
上三图为12个具有代表性样本案件的案情梳理，因2019年7月1日起实施的《解释》对于犯罪情节认定有修改与补充，图中黄色高亮部分为根据犯罪手段匹配《解释》中相应标准的标注。
（一）案件概况
十二个案件中，共有两个案件为操纵期货市场，其余十个案件均为操纵证券市场。
在犯罪手段中涉及申报、撤单的案件共有二件（序号3、12），且发生在《解释》实施后，因获利在1000万，法院直接认定为“情节特别严重”。
共有2个案件（序号2、4）的犯罪手段为集中利用资金优势进行连续买卖、自买自卖。具体的表现形式为，利用持股优势，通过大量交易账号，操纵股票买卖，造成股票价格波动异常，股票价格长期居高。《解释》规定该犯罪手段以连续10个交易日内的累计成交量达到同期该证券成交量的20%，即被认定为“情节严重”。
共有4个案件（序号1、5、9、12）的犯罪手段为在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或以自己为交易对象自买自卖期货合约。
序号7案件的犯罪手段为控制上市公司信息的生成以及信息披露的内容，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格与交易量，并进行相关交易。“控制上市公司信息的生成以及信息披露的内容”在本案中的具体表现形式为通过公司名称变更的公告，对外公布将业务转型并获得了特别授权等利好信息，以控制股价，并在发布公告之前已经大量买入公司股票。
序号6案件的犯罪手段为利用信息优势，联合买卖、连续买卖。在本案中的具体表现形式为利用获悉公司收购进程、重组规划、发展战略等信息的优势，在二级市场连续买卖、自买自卖等方式抬高公司股票价格。
（二）罚金刑的量刑标准
目前操纵证券、期货市场罪的罚金刑量刑标准与内幕交易类犯罪不同，没有相关规定。
通过对实际案件的罚金刑梳理可知，法官对于罚金数额的判决有与违法所得数额持平的情况（序号3、10、12案件），在序号12涉单位犯罪的案件中，对单位单处罚金的数额与单位违法所得金额持平。其余案件法官对于罚金刑的判决并无规律可循，即使未获利，也有罚金刑判决。
（三）违法所得数额的计算
在12个研究样本案件中，对于违法所得数额的计算大多采取卖出金额减买入金额。
在序号2的案件中提到采用“移动平均法”计算被告人非法获利金额。
在序号5的案件中，法院分别用“账面盈利法”、“先进先出法”、“后进先出法”对盈利金额作出计算，最后的非法获利金额选取前述“账面盈利法”计算得出的结果，该结果是三种计算结果中数额最小的。可见目前没有统一的违法所得计算方式，法官将三种计算结果进行比较后采用了最有利于被告人的数额作为违法所得数额。
关于违法所得数额的计算时间界限的争议，在序号3的案件中有相应表述。法院对违法所得数额的认定意见为：“对操纵证券市场违法所得数额的认定,应以与涉案股票操纵行为实质关联的股票建仓时间以及出售时间等为范围来计算违法所得,而非仅认定实施操纵行为当日的违法所得。”笔者认为这个意见合理，因为股票市场的变化周期较短，并且股票价格受多种因素影响，被告人实施操纵行为当日的时间较短，当天可能会有其他因素影响股票价格，从而干扰违法所得金额与被告人操纵市场行为之间的实际联系，此时按照违法所得金额来量刑可能会存在偏移的情况，不利于司法公正。
结语
通过三期文章对证券类犯罪的法条和相关司法解释进行解析以及对相关案例进行归纳总结，可得出证券类犯罪的犯罪手段具有多样性的特征。通过规范证券类犯罪的量刑标准、建立体系化的法律法规、公开更多典型指导案例，将有利于“同案同判”。
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